互联网广告新规强化了广告主的第一责任 虚假广告先问责广告主

　　

　　文/杨乐(腾讯研究院高级研究员 腾讯研究院博士后)

　　2016年7月8日上午，工商总局历经数年，数易其稿，在新《广告法》实施10个月之后，正式对外公布《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》)，将于9月1日实施。

　　《办法》共29条，主要从立法目的、互联网广告定性、行业自律、特殊类广告发布规则、广告可识别性、广告合同、互联网广告各个主体的法定责任、程序化购买、互联网广告活动中的禁止性条款、管辖、工商部门行政职权及法定义务等方面对互联网广告的性质、主体、行为、罚则等作出科学全面规定，是对新《广告法》的细化，也是对我国互联网广告行业发展的诸多创新的积极回应，背后体现了促进产业健康发展和消费者权益保护的平衡，是首部全面规范互联网广告行为的部门规章，对未来有深远意义。

　　一、对付费搜索广告明确定性

　　经历了“魏则西”事件，付费搜索究竟如何定性引发全民关注和激烈讨论。继国家网信办6月25日颁布《互联网信息搜索服务管理规定》(以下简称《搜索规定》)之后，付费搜索此次是第二次被纳入我国法律体系。《办法》第三条第二款第(三)项明确列出，互联网广告包括“推销商品或者服务的付费搜索广告”，至此一锤定音。

　　应该说，2016年5月9日国家网信办联合调查组对百度公司进驻调查后的结论，以及6月25日的《搜索规定》都回避了对付费搜索的定性。调查组将付费搜索的法律性质定为“商业推广服务”，而《搜索规定》则从网信办管辖的互联网信息服务的逻辑出发，把互联网搜索信息服务视为是信息服务的一种。《搜索规定》第十一条第一款列明了互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索服务，应当履行的四项义务，分别是一要依法查验客户有关资质，二要明确付费搜索信息页面比例上限，三要醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，四要对付费搜索信息逐条加注显著标识。但第二款又将定性问题还给广告主管部门，要求“提供商业广告信息服务，应当遵守相关法律法规。”

　　这是因为在当时我国现有法律法规并未有明确定义，最终只能由广告行业主管部门予以明确。此次《办法》的出台，对这一问题彻底明示，互联网广告包括“推销商品或者服务的付费搜索广告”，并在第七条第二款要求，“付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”按照《广告法》规定，也自然应当明确标明“广告”。

　　二、要求弹窗广告一键关闭

　　《办法》第八条第一款规定，“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”这是对《广告法》第四十四条的回应，并增加了第二款，“不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容”。

　　首先，利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络，这是利用互联网发送、发布广告应当遵循的一般性义务。这一规定主要是针对事件中经常出现的一些严重影响用户正常使用网络的现象：一些互联网广告或者不能正常关闭，或者提供欺骗性链接，或者提供虚假关闭按钮，点击关闭以后又不断跳出新的广告页面。这里从保护消费者角度出发，要求发送广告要充分考虑用户体验。

　　其次，对于弹出类广告这一特殊广告，要求显著标明关闭方式，并且是真实有效的关闭方式，确保一键关闭的效果。这样一来，将最终选择权归还给用户，用户根据自身需求，实现对互联网广告的“用鼠标投票”。

　　再次，在《广告法》立法过程中，曾有草案建议是对所有的广告都实施一键关闭。但实践中，对用户体验造成最直接骚扰的是弹出类广告。最终《广告法》第四十四条从规制垃圾广告、减少用户骚扰的立法本意出发，将“一键关闭”的范围严格限定在“弹出类广告”。《办法》也采取了一致的思路和做法，保护用户上网体验的同时，兼顾了互联网广告行业的长久发展。

　　三、强化了广告主的第一责任

　　《办法》第十条，是对《广告法》第二条第二款、第四条第二款的细化，也体现了互联网广告的一些特殊之处。

　　第十条第一款规定“互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。”，这是对互联网广告主的普遍要求——要对广告内容真实性负责。

　　第十条第三款规定“广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。”这是针对互联网广告的特别规定。《广告法》规定广告主可以自行发布广告，具体到互联网领域，就是广告主可以利用自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告。这里使用“合法使用权”，而不是“自主管理”或者“自有互联网媒介”是尊重了实践中例如微博账号、微信公众号所有权归谁所有尚有争议的现实，也考虑到实践中一个公司的账号可能交给某个个人实际管理操作的情况，从便于操作角度出发，用“合法使用权”更为准确。

　　第十条第四款规定“互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。”，有效解决了互联网广告展现中最为普遍的“跳转链接”的审核责任问题。在广告发布者页面发布的广告链接到广告主自设网站，当自设网站内容修改时，广告主必须主动“以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。”这是广告主应当承担的法定义务。

　　广告活动的最终目的在于推销商品经营者或服务提供者即广告主的商品和服务，广告主是一切广告活动的最初发起者，应当由其保证广告内容的真实性。因此《广告法》及《办法》两级立法部门都反复明确了这一点——广告内容虚假、不真实，首先要追究广告主的责任。

　　四、首提广告程序化购买

　　《办法》第十三条在立法中明确了“以程序化购买广告”的方式，并要求通过这种情况发布的广告，“广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。”

　　“程序化购买方式”是互联网广告行业的特殊运营模式，在实践中这一组织主体被称为“广告联盟”。它在解决广告资源供需矛盾的同时，也提供了流量变现机会，为中小网站运营者、应用软件开发者获得收入、维持运营提供可能。

　　在实践中，广告联盟通常分为“流量平台”(广告位供应方，sell-side platform，简称SSP)、“广告主平台”(广告需求方，demand-side platform，简称DSP)以及中间的结算方三类。其中流量平台和广告主平台下各拥有大量的成员，并由平台直接对成员进行管理。流量平台的联盟成员包括门户网站、客户端、应用软件、论坛、博客等，广告的展现形式有通栏广告、启动屏广告、弹窗广告、信息流广告、全屏广告、九宫格广告等具体形式;广告主平台则直接对接快消品、汽车、服饰以及电商等各个领域的广告主。结算方(Adexchange，简称ADX)是指为SSP与DSP进行广告投放提供交易平台的服务者。

　　《办法》第十四条分别提出了SSP、DSP和ADX的定义。广告需求方平台(DSP)是指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广告主服务平台。媒介方平台(SSP)是指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。广告信息交换平台(ADX)是提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。

　　《办法》第十四条第一款第一次在立法层面明确了“广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者”，需要按照第十二条的要求，对广告承担审查责任。而媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，虽然法律性质上没有直接定性，但要按照第十五条第二款要求承担法律责任，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。

　　《办法》第十三条、第十四条、第十五条第一次将“程序化购买广告方式”纳入中国法律体系，从程序化购买流程中的各个主体定义、主体责任、法律义务等方面进行了较为清晰的界定，在世界立法中具有独创性意义。

　　五、细化了互联网广告中的不当行为

　　《办法》第十六条对互联网广告活动中的不当行为以列举方式进行规定。近些年广告屏蔽软件、插件的使用在国内外都引发较大争议，也引发多起诉讼。

　　第十六条第一项“提供或者利用应用程序、插件、硬件，对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，主要针对的是在互联网广告行业中的广告屏蔽行为。这里广告屏蔽的途径，包括了应用程序、插件、硬件三种，涵盖了近几年司法实践中遇到的各类情形;广告屏蔽的方式包括了拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施，希望对正当经营的广告提供全方位保护。

　　广告屏蔽是互联网中所特有的，互联网平台利用其技术手段，针对他人正常经营的广告活动所进行的一系列不正当行为。这其中比较典型的就是利用各类软件和插件屏蔽广告，以及网络流量劫持等行为。例如2013年，谷歌(微博)的goole play 应用商店曾专门下架了AdBlock、AdAway和AdFree等应用，认为这几类应用违法了谷歌开发者协议，“以非授权方式干扰、影响、破坏及登入任何第三方开发的设备、服务器、网络或其他资产和服务”。近几年，中国的广告屏蔽基本集中在网络视频领域，例如“2008年的迅雷诉超级兔子案”、“2011年的扣扣保镖案”、“2013年的优酷诉金山不正当竞争案”以及“2014年爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”等。这其中涉及软件和软件之间的竞争、视频软件和安全插件之间的竞争以及软件和硬件之间的竞争等。司法判例从竞争关系、商业模式、技术中立、消费者利益等角度综合衡量，基本都判定广告屏蔽开发商构成了不正当竞争行为。行业实践中，有的软件或插件的开发者和经营者，为了提高自身产品服务的市场份额和商业利益，开发了拦截广告的工具，将其作为自身产品服务的功能卖点来持续诱导用户使用，对正当经营的各类广告进行恶意拦截，不符合行业发展的整体诉求。

　　第二款规定“利用网络通路、网络设备、应用程序等方式破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。”这里针对的是实践中的流量劫持、数据劫持问题。在流量劫持方面，部分公司利用网络通路、网络设备、应用程序等方式劫持网络传输数据。比较典型的案例有“百度诉青岛联通案”。该案中，青岛联通采取技术手段劫持流量，令使用其接入服务的互联网用户在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出其指定的广告页面，客观上阻碍了百度正常经营的搜索关键字广告。在“百度诉奇虎360案”中，奇虎360通过其浏览器捆绑网址导航站，在百度的搜索框中插入奇虎360设置的搜索提示词，导致互联网用户通过搜索提示词无法正常访问百度的网站，而是被引导至奇虎360的影视、游戏等网站频道中，这种“搭便车”的行为，客观上对百度公司的合法广告利益产生损害。在移动端，流量劫持现象也开始普遍。

　　此次立法将司法判例上升为规章，标明了行业主管部门对正当经营广告活动的支持与保护态度，值得肯定。

　　六、对互联网信息服务提供者承担责任的“明知应知”情形没有细化

　　《广告法》第四十五条规定了互联网信息服务提供者对于其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。《办法》第十七条明确规定，“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”。

　　相较于《广告法》第四十五条，《办法》第十七条更加明确了互联网信息服务提供者在广告经营活动中的中立消极地位，将适用范围确定为“未参与互联网广告经营活动而仅提供信息服务” ，但遗憾的是，仍然未对“明知或应知”进行解释或列举相应情形。这将导致互联网信息服务提供者无法有效预期法律风险，对其业务的正常稳定开展带来极大的不确定性。

　　笔者根据广告活动实践和相关司法解释，认为至少可以拟定几条便于执法操作的认定标准，例如收到工商管理部门和消费者组织发出通知的，或者违法广告位于能够明显感知的位置以及知名度等可以综合判断的情况。后续在执法实践中，业界非常期待能有更进一步细化的“明知应知”执法标准，以增强可操作性。

　　七、管辖标准有增加，但效果有待实践检验

　　《办法》第十八条管辖条款有三条。第一款延续了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(28号令)的规定，表述为“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。” 以广告发布者为确定管辖的首要原则，便于查清案件事实。当确有困难时，可以移送到广告主、广告经营者所在地工商部门，是符合现实需要的。在电商处理中也遵循这一做法。第三款是新增条款，针对的是广告主自行发布广告，即广告主也是广告发布者的情况，因此也是由广告发布者所在地工商部门管辖。

　　第二款是新增的管辖原则，“广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。”依照这款的规定，意味着哪里先发现哪里先立案。立法者的本意是希望从便于消费者异地维权和工商部门工作均衡的角度，方便了虚假广告的受害者的维权。但是由于广告主、广告经营者无所不在，实践中也极容易造成的后果是全国各地县级工商局对于涉及大公司、大平台做广告发布者的案件会抢先立案，以扩展自己管理权限，甚至不排除会出现对于疑难复杂的案件故意推诿、拖后发现、推脱责任的潜在风险。因此这种管辖原则的确立，后续效果如何还有待于实践检验和不断摸索完善。

　　总之，综合来看，今天工商总局同步公布了《互联网广告管理暂行办法》及《广告产业发展“十三五”规划》两个重要规范。看得出工商总局在广告行业，特别是对互联网广告行业的态度是非常积极和肯定的，《办法》背后秉承的基本态度和基本原则，是在坚持全面、准确理解广告业的发展和秩序规范的基础上做出的，是在现有条件下兼顾了监督管理、行业发展与自律和消费者权益保护，对未来广告业发展具有重要里程碑意义。